Qual será o próximo alvo do regime de fiscalização da SEC?

A Cripto fez da “não conformidade... [seu] modelo de negócio”, pelo menos de acordo com o presidente da Comissão de Valores Mobiliários dos EUA (SEC), Gary Gensler. Com essa crença disseminada entre os reguladores principalmente encarregados de regular valores mobiliários nos Estados Unidos, não é surpresa que ações de execução envolvendo criptomoedas estejam em alta histórica.

Em apenas alguns anos, vimos um “Velho Oeste” amplamente desregulamentado ser transfigurado em um foco central para a SEC e, em menor grau, para a Commodities and Futures Trading Commission (CFTC) e o Departamento de Justiça (DOJ).

Ethan G. Ostroff e Michael S. Lowe são sócios e Samuel F. Rogers e Brett E. Broczkowski são associados do escritório de advocacia nacional Troutman Pepper.

Não se engane, esses reguladores não esconderam a bola, pelo menos com relação ao seu apetite por esforços de execução. Eles tomaram medidas para garantir que seus esforços contra os principais players de Cripto sejam amplamente recebidos, incluindo perseguir celebridades conhecidas que os reguladores sustentaram que poderiam ter enganado investidores ou promovido ilegalmente Criptomoeda. Essas ações de execução atraíram a atenção da grande mídia, com algumas resolvidas por meio de acordos multimilionários.

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Talvez o aspecto mais surpreendente dessas ações de execução, no entanto, seja como elas foram levadas à tarefa. ONE poderia esperar uma nova onda de legislação rigorosa visando regular criptomoedas e outros ativos digitais. Mas você estaria errado. A atividade de execução conta uma história muito diferente. Essas ações de execução são baseadas em leis que, em alguns casos, têm 90 anos.

À medida que os reguladores continuam a aumentar os esforços de execução confiando em novas interpretações da lei existente, surgem duas perguntas: O que vem a seguir? E o que quebrará primeiro, nossas leis de valores mobiliários antiquadas ou a indústria de Cripto ?

O que vem a seguir? Carteiras de Cripto .

Tendo observado de perto as ações dos reguladores, prevemos que as carteiras de Cripto e certas transações de ativos digitais serão o próximo alvo.

Com base em ações de fiscalização federais anteriores e sinais dessas agências em publicações e avisos, prevemos que a fiscalização de ativos digitais crescerá de duas maneiras: o Securities Exchange Act de 1934 (“Exchange Act”) pode ser interpretado para abranger a regulamentação de carteiras de Cripto , pois corretoras e instituições financeiras tradicionais sujeitas às leis Antilavagem de Dinheiro e Conheça seu Cliente (AML/KYC) enfrentarão desafios com a conformidade no espaço de ativos digitais à luz de ferramentas como mixers.

A primeira esfera de regulamentação na qual prevemos expansão envolve a regulamentação de carteiras Cripto como corretoras. Essa noção foi levantada pela primeira vez pela SEC em seu Wells Notice para a Coinbase, enviado antes de processar a exchange Cripto . Entre outras alegações e afirmações feitas no aviso e repetidas em seu processo, a SEC alegou que a Coinbase Wallet, um produto que fornece aos usuários autocustódia sobre seus ativos digitais, era operando como um corretor não registradoem violação à Lei de Câmbio.

Em resposta ao Aviso Wells, a Coinbase argumentou que seu produto de carteira não é nadamais que software, e não desempenha nenhuma das funções tradicionais costumeiras das atividades de corretagem. Em particular, o Exchange Act define um “corretor” como “qualquer pessoa envolvida no negócio de efetuar transações em títulos para a conta de outros”.

A Coinbase argumenta que a carteira só pode ser usada para interagir com transações de mercado secundário e, da perspectiva da Coinbase, essas transações de mercado secundário não envolvem contratos de investimento e, portanto, não são títulos. A Coinbase argumentou ainda que seu recebimento prévio de uma taxa de 1% cada vez que a função “Wallet Swap” era usada, que ela não coleta mais, não altera a análise.

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A SEC não está convencida. A agência processou a Coinbase eBinancealegando que os serviços de carteira das empresas operam como corretoras não registradas.

Transações TradFi

A segunda esfera na qual prevemos uma expansão da execução é a regulamentação intensificada de instituições financeiras tradicionais envolvidas em transações de ativos digitais. Com o foco crescente em novas ferramentas e serviços de Cripto , esperamos que projetar, implementar e manter sistemas de conformidade para cumprir com as leis AML/KYC represente grandes desafios para essas instituições e, portanto, rapidamente se tornará um alvo para reguladores.

Em particular, a aplicação das leis AML/KYC no espaço de ativos digitais exigirá que essas instituições confiem amplamente em informações além de seu controle. Tomemos como exemplo uma Política interna proposta de sinalizar transações em que mais de 10% do valor pode ser rastreado até os rendimentos de um roubo de ativos.

Realisticamente, um programa de conformidade capaz de tal sinalização exigirá a cooperação de terceiros muito além das capacidades da maioria das empresas dentro ou fora do setor de Cripto.

Primeiro, o roubo deve ser conhecido e as carteiras/moedas envolvidas devem ser rastreadas e identificadas, seja por uma entidade governamental ou um órgão investigativo privado. Então, um repositório deve ser criado para manter essas informações. Na medida em que vários repositórios desse tipo são necessários para rastrear os fluxos de moedas relacionados a muitos roubos e hacks, a difusão apenas torna o problema mais caro de resolver. Finalmente, uma vez que uma empresa que deseja rastrear transações ilícitas e problemáticas, ela deve rastrear os dados em relação a cada transação, sinalizando aquelas que são problemáticas.

Em cada etapa além da última, a instituição financeira deve confiar no trabalho de outros para gerar as entradas que ajudam a impulsionar o programa de conformidade. Essa descentralização torna a conformidade custosa, tanto em termos de tempo quanto de dinheiro.

Expansão rápida

O cenário da aplicação de Cripto está se expandindo rapidamente, e deixou algumas instituições se sentindo enganadas pelos reguladores. Citando uma falta de “clareza regulatória”, o CEO da Coinbase, Brian Armstrong, disse durante a Fintech Week em Londres que “tudo está na mesa, incluindo realocação ou o que for necessário”. Não é difícil imaginar que a maioria dos participantes do mercado de Cripto concorde com Armstrong quando ele diz, “[n]ós só queremos um livro de regras claro”.

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Mas em vez de criar um conjunto claro de regras para regular o espaço Cripto , as diversas agências federais encarregadas da regulamentação confiaram em novas interpretações de leis com décadas de existência, que, em sua criação, não conseguiam contemplar a Tecnologia da qual os ativos digitais dependem.

De certa forma, isso levanta a questão: os participantes do mercado de Cripto realmente fizeram de seu modelo de negócios um ONE de "não conformidade" ou talvez a aparição de não conformidade seja apenas um subproduto da confusão regulatória?

Enquanto esperamos pelo livro de regras, investidores e bolsas devem trabalhar com equipes de conformidade legal para garantir que suas transações estejam de acordo com as interpretações sempre diferentes das leis federais de valores mobiliários e regulamentações bancárias e sua aplicação à indústria de Criptomoeda . Cada transação apresenta obstáculos regulatórios únicos criados pela insistência das agências federais em aplicar leis de décadas atrás a uma indústria em rápida evolução.